Nuovo corso per l’articolo 9 del D.L. 95/2012 convertito in L. 135/2012 in merito al divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi di qualsiasi natura giuridica.
Si era vista, a seguire, la pronuncia n. 114 del 17/6713 della Sezione Controllo della Corte dei Conti della Regione Puglia che affrontava il delicato tema della costituzione di new-co da parte degli enti locali per lo svolgimento delle funzioni amministrative loro affidate.
La richiesta di parere verteva sulla possibilità, ai sensi dell’art. 9 comma 6 del D.L. 95/2012, di procedere alla costituzione di una fondazione mediante conferimento alla stessa dei fondi derivanti dalla vendita di azioni bancarie ricevute con lascito testamentario, finalizzato alla costituzione sul territorio di un circolo per pensionati ed una biblioteca. La disposizione di riferimento recitava: «E’ fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell’articolo 118, della Costituzione».
La Corte adita – dopo aver verificato la sussistenza dei presupposti per l’ammissibilità della richiesta di parere ai sensi della sopracitata L. 131/2003 – evidenziava anzitutto la funzione della norma, da individuarsi nella volontà del legislatore di sollecitare la riduzione di enti e organismi gestiti da enti locali, incentivando questi ultimi alla gestione diretta della funzioni fondamentali e amministrative loro conferite.
Su tale presupposto i giudici contabili concludevano rilasciando parere negativo in ordine alla possibilità del Comune di istituire la fondazione in parola sulla base di due distinti passaggi argomentativi:

i) in primis, si afferma l’applicabilità della norma anche alle Fondazioni in quanto riconducibili nell’ampia dizione di «enti, agenzie e organismi comunque denominati»;
ii) in secundis, rileva che la funzione ricreativa e culturale svolta dalla Fondazione della cui costituzione si tratta sarebbe annoverabile tra le funzioni «amministrative» e «fondamentali» posto che l’ampia dizione letterale di tali formule pare ricomprendere per intero l’ambito delle competenze conferite agli enti locali dalla legge, sia quelle qualificate dal legislatore come fondamentali, sia le altre funzioni amministrative aventi fonte nell’art. 118 della Costituzione.
Il riferimento all’art. 118 abbraccia (Corte dei Conti, Sez. Controllo, Lombardia – Parere, 10.1.2013, n. 25) «tutto lo spettro delle competenze attribuite agli enti locali dalla legge sia quelle qualificate dal legislatore come fondamentali … sia le altre funzioni amministrative aventi fonte nell’art. 118».
La disposizione in commento (Corte dei Conti Puglia, parere n. 114/2013) si inseriva nel quadro normativo volto alla «reinternalizzazione» dei servizi da parte degli enti territoriali, con il precipuo fine di sollecitare la gestione diretta delle funzioni amministrative in un’ottica di riordino della spesa pubblica. Una ratio legis che si poneva contro un trend consolidato che aveva visto negli ultimi 20 anni la nascita di moltissime fondazioni di varia natura (pubbliche, private, di partecipazione, di comunità), a volte costituite più per seguire una “moda” che una finalità valoriale e di missione, ma indiscutibilmente diventate strumento solido, e al contempo flessibile, di governance territoriale per il Paese.
Con l’abrogazione dell’art. 9, comma 6, D.L. 95/2012 (si veda art. 1, comma 562, L. 147/2013 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2014), in vigore dal 1° gennaio 2014, viene superato il divieto sopra descritto e si riapre la via alla costituzione di newco, oggi arricchitasi anche dalla riforma del Terzo settore e dunque potendosi configurare per il futuro forme differenziate di enti.

Della circostanza dà adeguatamente conto anche la più recente giurisprudenza della Corte dei Conti: «In merito, deve rilevarsi che, con decorrenza dal 1° gennaio 2014, le summenzionate disposizioni non sono più vigenti, in quanto abrogate dai commi 561 e 562 dall’art. 1 della Legge di stabilità per il 2014 (Legge 27 dicembre 2013, n. 147). Dal punto di vista normativo – vale a dire sotto il profilo dei vincoli di finanza pubblica – pertanto (ed allo stato), non sono ravvisabili ostacoli alla partecipazione degli enti locali in società o in fondazioni, sia essa il frutto della trasformazione di preesistenti organismi, anche associativi, sia la conseguenza della costituzione ex novo di tali soggetti giuridici»[1].
Dello stesso avviso anche la Sezione Controllo della Toscana, la quale, nel parere n. 5 del 18.3.2014, modifica il proprio orientamento proprio in considerazione dell’intervento abrogativo, affermando che «il parere negativo espresso nel 2012 derivava dall’applicazione del citato art. 9, comma 6, D.L. 95/201, il quale faceva espresso divieto agli enti locali “di istituire società partecipate, enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite … Poiché, come osserva il Comune richiedente, la disposizione di cui si parla è stata abrogata dalla L. 147/2013 (art. 1, comma 562), è pacifico che sia venuto meno il divieto in essa contenuto».
In attesa di altre pronunce della magistratura contabile o di ulteriori interventi legislativi, può dunque dirsi «riaffidata» agli enti locali la possibilità di istituire nuovi enti o organismi anche per lo svolgimento delle funzioni amministrative e fondamentali loro conferite, nel rispetto, s’intende, delle disposizioni vigenti in materia di contabilità pubblica e finanza locale.
Questo nuovo corso  sul tema delle governance locali potrà coordinarsi con l’attuazione del principio di sussidiarietà che sostiene la libera iniziativa, ispiratore della riforma del Terzo settore e andare a costituire forme di governance inedite, magari più flessibili  e adeguate in un contesto come quello culturale che continua a caratterizzarsi per la diffusione sul territorio e la scarsità di risorse. Nel prossimo futuro la vera sfida sarà progettare la sostenibilità delle new-co e, al contempo, garantire la consapevolezza nelle governance. Le persone, più degli strumenti, faranno la differenza.

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GUIDO GIOVANNELLI (AVVOCATO AMMINISTRATIVISTA, FORO DI PRATO)
IRENE SANESI (PRESIDENTE COMMISSIONE «ECONOMIA DELLA CULTURA» U.N.G.D.C.E.C., UNIONE NAZIONALE GIOVANI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI)

[1] Così Corte dei Conti, Sez. Controllo, Veneto – Parere, 28.5.2014, n. 345.